Sulla nozione di “direzione”: rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea della questione interpretativa riguardante l’art. 5 duodecies lett. c) del Regolamento UE 2022/576 “che modifica il regolamento (UE) n. 833/2014 concernente misure restrittive in considerazione delle azioni della Russia che destabilizzano la situazione in Ucraina”

Ordinanza del Consiglio di Stato n. 3838 del 26 aprile 2024
Segnalo l’interessante ordinanza n. 3838 del 26.4.2024 con la quale il Consiglio di Stato, nell’ambito di un giudizio di appello proposto nell’interesse di una società da me assistita, ha rimesso alla CGUE la questione interpretativa dell’art. 5 duodecies del Regolamento UE 2022/576, “che modifica il regolamento (UE) n. 833/2014 concernente misure restrittive in considerazione delle azioni della Russia che destabilizzano la situazione in Ucraina”.
La tesi da me sostenuta si basa sul rilievo che il divieto previsto dall’art. 5 duodecies del Regolamento integri un requisito di partecipazione che avrebbe dovuto essere verificato in sede di ammissione alla procedura di gara in ragione del fatto che il Consiglio di amministrazione dell’aggiudicataria era composto da due membri (su tre) con cittadinanza russa, uno di questi era anche Presidente del consiglio di amministrazione e amministratore unico della controllante al 90 %.
La norma in rilievo è contenuta nella lettera c) dell’art. 5 duodecies, la quale vieta l’aggiudicazione di appalti e concessioni anche in favore di “una persona fisica o giuridica, un’entità o un organismo che agisce per conto o sotto la direzione di un’entità di cui alla lettera a) o b) […]”. Secondo l’interpretazione da me sostenuta, il concetto di “direzione”, in quanto contenuta in una norma regolamentare e ai sensi dell’art. 288 TFUE, avente portata generale, obbligatoria e diretta negli Stati dell’Unione, non può essere imitata alla direzione e coordinamento ex art. 2497 cod. civ.. Il termine “direzione” non può che individuare una forma di potere di direzione, controllo, vigilanza, amministrazione, gestione e, quindi, qualsiasi influenza esercitata anche di fatto da parte di una “entità”/soggetto (persona fisica, persona giuridica, entità, organismo) di nazionalità russa.
Detta interpretazione è in linea con la portata generale e astratta del Regolamento, fonte del diritto dell’Unione che determina situazioni giuridiche soggettive in capo ai soggetti di diritto privato sia nei rapporti orizzontali che in quelli con le istituzioni degli Stati e dell’Unione. La diretta applicabilità del Regolamento, inoltre, è connotata da obbligatorietà senza necessità di adattamenti interni e dalla sua applicabilità integrale e, quindi, “direzione” non può riferirsi all’art. 2497 cod. civ. il quale, oltretutto individua una norma sulla responsabilità laddove l’art. 5 duodecies prevede un divieto e non menziona mai il termine società.
Conseguentemente, la sanzione deve estendersi anche ad una società di diritto italiano con sede nel territorio nazionale nella quale due componenti su tre del Consiglio di amministrazione sono cittadini russi e uno dei quali, Presidente e amministratore delegato dello stesso consiglio di amministrazione, è anche amministratore unico della controllante al 90 %.