La cessione di cubatura

Cons. Stato, Sez. IV, sentenza 31maggio 2022, n. 4417
Il Consiglio di Stato detta lo statuto della cessione di cubatura.
Tale istituto si è sviluppato dopo l’introduzione: i) di limiti inderogabili di densità edilizia in base all’art. 17 della legge n. 765/1967 (che ha introdotto l’art. 41-quinquies della legge urbanistica n. 1150/1942); ii) degli standard edilizi di cui al d.m. n. 1444/1968.
In particolare, l’art. 41-quinquies della legge urbanistica ha stabilito che il piano regolatore debba prevedere limiti inderogabili di densità edilizia, rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi e che tali limiti debbano essere definiti per zone territoriali omogenee.
Con la cessione di cubatura, la capacità edificatoria viene incrementata con il trasferimento di diritti edificatori provenienti da un’altra area, che ne rimane priva, in tutto o in parte, mentre tali diritti sono utilizzati dal fondo ricevente.
L’istituto in questione è il frutto della elaborazione giurisprudenziale, la quale ha riconosciuto che i diritti edificatori che un terreno possiede possono essere alienati o ceduti autonomamente dagli atti di disposizione del terreno, costituendo una utilità separata.
Il presupposto logico del c.d. “asservimento” del fondo che si priva della propria capacità edificatoria in favore del fondo che la riceve consiste nell’interesse della p.a. affinché sia osservato il rapporto tra superficie edificabile e volumi realizzabili nell’area interessata ma, al tempo stesso, nella sostanziale indifferenza alla materiale collocazione di fabbricati, fermi restando evidentemente i limiti di cubatura realizzabile in un determinato ambito territoriale, fissati dal piano, oltre al rispetto delle distanze e delle eventuali prescrizioni sulla superficie minima dei lotti.
Il Consiglio di Stato afferma che il trasferimento della cubatura è tuttavia subordinato al soddisfacimento, pena l’invalidità dell’asservimento, di alcuni presupposti:
i) l’omogeneità di destinazione d’uso;
ii) la contiguità territoriale (i fondi, seppur non necessariamente adiacenti, devono essere significativamente vicini), altrimenti ne risulterebbero stravolte proprio le previsioni di piano sulla densità edificatoria di zona e incrinata l’inderogabilità delle relative prescrizioni;
iii) la possibilità che gli stessi strumenti urbanistici vietino, in via immediata e diretta, tali operazioni per alcune aree oppure adottino scelte sui limiti di volumetria che conducano a un esito analogo.
Ribadisce, inoltre, che la cessione di cubatura costituisce un genus, al cui interno si pongono sia gli atti tra privati volti a fare transitare direttamente potestà edificatoria da una proprietà all’altra, nei limiti consentiti, sia i diritti edificatori direttamente generati dalla p.a. nell’ambito della c.d. urbanistica consensuale, nelle forme della perequazione, della compensazione e della premialità, variamente declinate dalla legislazione regionale e dagli strumenti pianificatori locali.
I due modelli si distinguono, in primo luogo per la necessaria associazione, nella seconda ipotesi, di una procedura pubblicistica (o che comunque coinvolge direttamente la p.a. attraverso lo schema convenzionale) all’atto o agli atti conclusi iure privatorum, mentre nella prima ipotesi la p.a. interviene esclusivamente al momento del rilascio del permesso di costruire.
Inoltre, nella prima ipotesi è già individuata, al momento della cessione, anche l’area che beneficia dell’incremento di capacità edificatoria, mentre la seconda ipotesi conosce la c.d. fase di volo, durante la quale i diritti edificatori sono temporaneamente privi di area di riferimento.
Il tratto comune a entrambe le ipotesi è peraltro dato dal distacco e dalla separata negoziazione e trasferimento dello ius aedificandi rispetto alla specifica proprietà del suolo da cui originano.
In questa prospettiva, la cessione di cubatura si inscrive pertanto comunque nell’ambito della materia dei diritti edificatori globalmente considerati.
Il Consiglio di Stato ribadisce che anche di recente è stato escluso che la cessione di cubatura consista in un atto traslativo, ed ancor meno costitutivo, di un diritto reale per affermarne il carattere obbligatorio, mentre il trasferimento della cubatura – nei confronti dei terzi, così come tra le parti – deriverebbe esclusivamente dal provvedimento concessorio, discrezionale e non vincolato, tanto per evitare che si configurino contratti fra privati in danno dell’interesse pubblico al corretto governo del territorio la cui cura è affidata in primis all’ente locale.
Il primo comma n. 2-bis dell’art. 2643 c.c. prevede che siano resi pubblici con il mezzo della trascrizione i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriale; norma che ha rafforzato la pubblicità e la tutela dei terzi.
Pur non avendo il codice civile disciplinato espressamente e compiutamente la cessione di diritti edificatori, dalla novella al codice possono essere chiaramente enucleati almeno i seguenti principi:
i) l’autonomia delle disposizioni regionali o di quelle di piano nella disciplina della cessione di cubatura;
ii) l’ampiezza della cessione di cubatura (“diritti edificatori comunque denominati”, il che – al di là degli obiettivi principalmente perseguiti dal legislatore – non consente di circoscrivere la novella ai soli trasferimenti di diritti edificatori di uno solo dei due tipi prima citati);
iii) il favor con cui il legislatore nazionale ha guardato all’istituto.