Cons. Stato, Adunanza plenaria, sentenza 29 novembre 2021 n. 19
I. Il Consiglio di Stato conferma l’inammissibilità dell’eccezione di difetto di giurisdizione proposta in appello dal ricorrente soccombente in primo grado. Sotto un primo profilo, la sentenza dell’Adunanza plenaria recepisce la giurisprudenza di legittimità, che ravvisa l’inammissibilità nel difetto del requisito della soccombenza in primo grado sulla questione di giurisdizione implicitamente risolta a favore del ricorrente.
Ulteriore base giuridica dell’inammissibilità risiede nell’esistenza di un rimedio tipico per dirimere in via definitiva ed immodificabile i dubbi sulla giurisdizione, cioè il regolamento preventivo di giurisdizione dinanzi alle Sezioni Unite della Corte Suprema di Cassazione. Il mancato esperimento del mezzo prima che la causa «sia decisa nel merito in primo grado» (così l’art. 41, comma 1, cod. proc. civ.) rende pertanto palese la strumentalità della sua riproposizione in appello da parte di colui che avrebbe potuto farlo già in primo grado e che su tale questione non sia risultato soccombente.
II. L’affidamento nella legittimità dei provvedimenti dell’amministrazione e più in generale sulla correttezza del suo operato è stato già riconosciuto dall’Adunanza plenaria come situazione giuridica soggettiva tutelabile attraverso il rimedio del risarcimento del danno (sentenze del 5 settembre 2005, n. 6 e sentenza 4 maggio 2018, n. 5).
Dette sentenze hanno distinto il piano delle regole di legittimità amministrativa, relativo alla validità degli atti, da quello della responsabilità dell’amministrazione e dei connessi obblighi di protezione in favore della controparte.
Più di recente il Consiglio di Stato, Sez. VI, con sentenza del 13 agosto 2020, n. 5011, con affermazione di carattere generale, ha statuito che l’affidamento «è un principio generale dell’azione amministrativa che opera in presenza di una attività della pubblica amministrazione che fa sorgere nel destinatario l’aspettativa al mantenimento nel tempo del rapporto giuridico sorto a seguito di tale attività» (Cons. Stato, VI, 13 agosto 2020, n. 5011). In particolare, nonostante sia sorta come categoria del diritto civile “(e di cui sono applicazioni concrete, tra le altre, la “regola possesso vale titolo” ex art. 1153 cod. civ., l’acquisto dall’erede apparente di cui all’art. 534 cod. civ., il pagamento al creditore apparente ex art. 1189 cod. civ. e l’acquisto di diritto di diritti dal titolare apparente ex artt. 1415 e 1416 cod. civ.)”, l’affidamento è ormai considerato canone ordinatore anche dei comportamenti delle parti coinvolte nei rapporti di diritto amministrativo, ovvero quelli che si instaurano nell’esercizio del potere pubblico, sia nel corso del procedimento amministrativo sia dopo che sia stato emanato il provvedimento conclusivo.
Muovendo dalla configurabilità della lesione dell’aspettativa alla stabilità del bene della vita sia nel caso di atti legittimi che di atti illegittimi, l’Adunanza plenaria afferma il seguente principio: «nei rapporti di diritto amministrativo, inerenti all’esercizio del pubblico potere, è configurabile un affidamento del privato sul legittimo esercizio di tale potere e sull’operato dell’amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, fonte per quest’ultima di responsabilità non solo per comportamenti contrari ai canoni di origine civilistica ora richiamati, ma anche per il caso di provvedimento favorevole annullato su ricorso di terzi».
Quanto ai limiti di risarcibilità della lesione dell’affidamento, afferma che l’affidamento tutelabile in via risarcitoria deve essere ragionevole, id est incolpevole; esso deve quindi fondarsi su una situazione di apparenza costituita dall’amministrazione con il provvedimento, o con il suo comportamento correlato al pubblico potere, e in cui il privato abbia senza colpa confidato. Inoltre, la tutela risarcitoria non deve compensare il bene della vita perso a causa dell’annullamento del provvedimento favorevole, bensì ristorare il convincimento ragionevole che esso spettasse.
Il grado della colpa dell’amministrazione, e dunque la misura in cui l’operato di questa è rimproverabile, rileva sotto il profilo della riconoscibilità dei vizi di legittimità da cui potrebbe essere affetto il provvedimento. In particolare, per il danno da lesione dell’affidamento da provvedimento favorevole, poi annullato, la colpa dell’amministrazione è un elemento che ha rilievo nella misura in cui rende manifesta l’illegittimità del provvedimento favorevole al suo destinatario, e consenta di ritenere che egli ne potesse pertanto essere consapevole.
La sentenza ritiene che la tutela della situazione giuridica si fondi sui principi di corretta e buona fede nonché sulla regola civilistica di carattere generale secondo la quale la buona fede «non giova se l’ignoranza dipende da colpa grave» (art. 1147, comma 2, cod. civ.), per cui un affidamento incolpevole non è predicabile nell’ipotesi in cui sia il privato ad avere indotto dolosamente l’amministrazione ad emanare il provvedimento; così come nell’ipotesi in cui l’illegittimità del provvedimento era evidente ed avrebbe pertanto potuto essere facilmente accertata dal suo beneficiario o nel diverso caso in cui il destinatario del provvedimento favorevole sia a conoscenza di un’azione di annullamento.
Viene, pertanto, affermato il seguente principio di diritto: «la responsabilità dell’amministrazione per lesione dell’affidamento ingenerato nel destinatario di un suo provvedimento favorevole, poi annullato in sede giurisdizionale, postula che sulla sua legittimità sia sorto un ragionevole convincimento, il quale è escluso in caso di illegittimità evidente o quando il medesimo destinatario abbia conoscenza dell’impugnazione contro lo stesso provvedimento».