C.g.a. 11 ottobre 2021, n. 842
Il C.g.a. ha chiarito che il provvedimento di esclusione dalla gara per grave illecito professionale, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, esprime un potere discrezionale connotato da discrezionalità tecnica, specie nell’apprezzamento dei fatti (i precedenti contrattuali della società) e nella sussunzione dei medesimi nell’ambito dei gravi illeciti professionali, e da discrezionalità amministrativa, in particolare nella valutazione relativa alla conseguente, o meno, inaffidabilità dell’impresa, laddove bisogna stabilire se i “gravi illeciti professionali” siano “tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. In tale secondo caso, non viene in predicato una scienza tecnica o giuridica (che invece soccorre nel sussumere le condotte poste in essere dall’operatore nella nozione di gravi illeciti professionali) bensì una valutazione di opportunità circa il venir meno dell’affidabilità a cagione della precedente condotta dell’operatore.
La commistione tra discrezionalità tecnica e amministrativa deriva anche dalla compartecipazione di due organi a detta attività valutativa: la Commissione di gara, organo tecnico e il RUP, titolare del potere amministrativo. L’esercizio del potere discrezionale trova il proprio fondamento nel diritto unionale, che delinea detta causa di esclusione come facoltativa (art. 57 par. 4 della direttiva 2014/24).
L’art. 80 co. 5 lett. c) del codice dei contratti pubblici fa derivare l’esclusione (l’an) dalla volontà dell’amministrazione, la quale deve esprimere una valutazione circa l’affidabilità o meno dell’operatore economico; benché la disposizione individui i gravi illeciti professionali come causa della valutazione discrezionale di inaffidabilità, essa non stabilisce un rapporto di necessarietà fra il verificarsi del grave illecito professionale e la valutazione di inaffidabilità. Pertanto, una volta accertato il grave illecito professionale, l’Amministrazione adotta il provvedimento espulsivo solo laddove ritenga che la commissione di detto illecito abbia reso l’operatore economico inaffidabile.