Rinvio pregiudiziale – Politica estera e di sicurezza comune – Misure restrittive adottate in considerazione delle azioni della Russia che destabilizzano la situazione in Ucraina – Regolamento (UE) n. 833/2014 – Articolo 5 duodecies, paragrafo 1, lettera c).
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, a seguito del rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato con ordinanza n. 3838 del 26 aprile 2024, ha statuito importanti principi interpretativi della norma regolamentare che introduce misure restrittive adottate in ragione delle azioni che destabilizzano la situazione in Ucraina.
La domanda di pronuncia pregiudiziale è stata proposta nell’ambito di un giudizio di appello introdotto da Opera Laboratori Fiorentini S.p.A., da me assistita, la quale, impugnando la sentenza del TAR della Toscana n. 508 del 25 maggio 2023, ha contestato che l’assegnazione del servizio di caffetteria e piccola ristorazione presso Palazzo Pitti e Giardino di Boboli all’interno del Complesso Museale delle Gallerie degli Uffizi sia avvenuta in violazione, tra l’altro, dell’art. 5 duodecies del Regolamento (UE) n. 833/2014 paragrafo 1, lettera c) che prevede il divieto di aggiudicare un contratto di appalto o di concessione, tra gli altri, ad “una persona fisica o giuridica, un’entità o un organismo che agiscono per conto o sotto la direzione di un’entità di cui alla lettera a) o b) […]”. La lettera a) fa riferimento a “un cittadino russo, una persona fisica residente in Russia o una persona giuridica, un’entità o un organismo stabiliti in Russia”, la lettera b) a “una persona giuridica, un’entità o un organismo i cui diritti di proprietà sono direttamente o indirettamente detenuti per oltre il 50% da un’entità di cui alla lettera a)”.
Opera ha sostenuto che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per l’assegnazione della concessione poiché l’articolo 5 duodecies, paragrafo 1, lettera c), del regolamento n. 833/2014 pone un divieto di aggiudicazione dei contratti di appalto pubblico o di concessione, in particolare, ad operatori economici che agiscono «per conto e sotto la direzione» di un cittadino russo e che, nel caso di specie, la società aggiudicataria si troverebbe «sotto la direzione» di cittadini russi, ossia i due (su tre) amministratori di cittadinanza russa di tale società, uno dei quali, presidente e amministratore delegato della società, è anche amministratore unico della società controllante al 90 %.
La Corte di Giustizia ha condiviso i parametri interpretativi da me proposti al fine di chiarire il significato dei concetti giuridici indeterminati di “per conto o sotto la direzione” e di “entità”, in particolare se gli stessi siano di stretta interpretazione e, quindi, riferiti ai soli azionisti di cittadinanza russa e/o società con sede in Russia, ovvero di significato più ampio. In tale ultimo caso, secondo la prospettazione di Opera, il divieto sarebbe esteso anche agli amministratori aventi di fatto un controllo sulla società che beneficia dell’aggiudicazione dell’appalto e il concetto di entità includerebbe necessariamente non solo soggetti enti ma anche cittadini russi.
In assenza di definizioni da parte del legislatore dell’Unione e di rinvio espresso al diritto interno, gli argomenti sottoposti dalla difesa di Opera alla Corte di Giustizia, oggetto di dibattito tra le parti intervenute e dalla stessa Corte condivisi si fondano sui criteri di interpretazione contestuali e teleologici della norma.
Inoltre, la Corte ha rifiutato parametri interpretativi fondati su istituti di diritto interno, di diritto civile e commerciale, invocati dall’aggiudicataria dinanzi al giudice del rinvio, nella necessità di garantire tanto l’applicazione uniforme del diritto dell’Unione quanto il principio di uguaglianza. Ne discende che i termini di una disposizione del diritto dell’Unione che non contenga alcun espresso richiamo al diritto degli Stati membri ai fini della determinazione del suo senso e della sua portata devono di norma essere oggetto, nell’intera Unione, di un’interpretazione autonoma e uniforme, da effettuarsi tenendo conto non solo dei termini di tale disposizione, ma anche del suo contesto e degli obiettivi perseguiti dalla legislazione di cui fa parte.
La Corte ha stabilito che il concetto di “entità” deve intendersi riferito a tutti i soggetti di diritto che possono essere colpiti dai divieti stabiliti dalla disposizione di cui all’art. 5 duodecies paragrafo 1 lettera c), norma quest’ultima a carattere residuale delle fattispecie di cui alle lettere a) e b) e volta ad evitare l’elusione delle disposizioni ivi contenute.
Accogliendo, inoltre, la difesa da me proposta, la Corte ha considerato che, così come il legislatore unionale ha fatto ricorso a concetti di ampia portata interpretativa laddove ha nominato persone fisiche, giuridiche, entità, organismi, nello stesso modo l’espressione “che agiscono per conto o sotto la direzione” deve ricevere una interpretazione sufficientemente ampia per essere idonea a conservare l’effetto utile dei divieti previsti dall’art. 5 duodecies paragrafo 1, lettere a) e b) del regolamento, con estensione del divieto anche agli amministratori, per evitare che gli stessi non vengano elusi.
Ciò nondimeno, la Corte osserva che a priori l’essere amministratori di cittadinanza russa non determina l’applicazione del divieto, salvo il caso in cui quegli amministratori dispongano, di fatto, di un potere di controllo effettivo sulla società aggiudicataria che consenta loro di dirigerla e ciò a prescindere dalla partecipazione nel capitale sociale. Verifica che le autorità competenti degli Stati membri sono tenute ad effettuare prima di aggiudicare un contratto di appalto o di concessione.
In forza del richiamato principio, l’obbligo della suddetta verifica si impone alle autorità anche nel corso dell’esecuzione di un contratto pubblico, laddove sia designato un amministratore di cittadinanza russa, che la società aggiudicataria è obbligata a comunicare all’autorità.
Alla luce delle considerazioni che precedono la Corte di Giustizia, rispondendo al quesito interpretativo del Consiglio di Stato, ha concluso che l’art. 5 duodecies, paragrafo 1 lettera c) del Regolamento n. 833/2014 deve essere interpretato nel senso che a priori il divieto di aggiudicare o proseguire l’esecuzione di qualsiasi contratto di appalto pubblico a o con «una persona fisica o giuridica, un’entità o un organismo che agiscono per conto o sotto la direzione» di un’«entità» di cui all’articolo 5 duodecies, paragrafo 1, lettera a) o b), di tale regolamento non si applica qualora un contratto di appalto pubblico venga aggiudicato dalle autorità competenti di uno Stato membro a una società residente della quale due dei tre membri del consiglio di amministrazione siano cittadini russi e uno di essi, presidente e amministratore delegato dello stesso consiglio di amministrazione, sia anche amministratore unico della società madre della società di cui si tratta, a condizione che tali autorità si siano previamente assicurate, nell’ambito dell’esame esaustivo di tutte le circostanze rilevanti del caso di specie che incombe loro effettuare ogni qualvolta intendano aggiudicare un contratto di appalto pubblico a una società non stabilita in Russia ma gestita da un amministratore di cittadinanza russa, che una siffatta aggiudicazione non comporti un rischio plausibile che i fondi che saranno versati a tale società a titolo del contratto di cui si tratta saranno dirottati verso l’economia russa, qualora non sia dimostrato o sia quantomeno fortemente improbabile che tale amministratore disponga, di fatto, di un potere di controllo su detta società.
Nella sostanza, il divieto non si applica sempre che l’amministrazione, all’esito di una accurata verifica, possa escludere che gli amministratori russi dirottino fondi verso l’economia russa e sempre che gli amministratori russi non dispongano di fatto di un potere di controllo sulla società.