Cons. Stato, Adunanza plenaria, 29 novembre 2021, n. 21
Nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa.
Nel richiamare i principi già espressi dall’Adunanza plenaria del 29 novembre 2021, n. 19, l’alto consesso, con riguardo alla questione dei limiti di risarcibilità del danno da lesione dell’affidamento in relazione ad un appalto aggiudicato e successivamente revocato, chiarisce che sebbene siano applicabili i moduli autoritativi ed impersonali dell’evidenza pubblica, l’attività contrattuale dell’amministrazione è nello stesso tempo inquadrabile nello schema delle trattative prenegoziali, da cui deriva quindi l’assoggettamento al generale dovere di «comportarsi secondo buona fede» enunciato dall’art. 1337 c.c. (come chiarito dall’Adunanza plenaria nelle pronunce del 5 settembre 2005, n. 6, e del 4 maggio 2018, n. 5).
L’interesse tutelato è quello a non essere coinvolto in trattative inutili, e dunque quello di ordine economico a che sia assicurata la serietà dei contraenti nelle attività preparatorie e prodromiche al perfezionamento del vincolo negoziale. Il risarcimento per equivalente non ripara l’interesse positivo, corrispondente all’utile che si sarebbe ottenuto dall’esecuzione del contratto, riconosciuto invece nella responsabilità da inadempimento, bensì quello negativo, con il quale sono ristorate le spese sostenute per le trattative contrattuali e la perdita di occasioni contrattuali alternative, secondo la dicotomia ex art. 1223 cod. civ. danno emergente – lucro cessante.
Nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica l’amministrazione deve rispettare non solo le regole di legittimità amministrativa ma anche gli obblighi di comportamento secondo correttezza e buona fede, i quali costituiscono profili tra loro autonomi, e da cui può rispettivamente derivare l’annullamento degli atti adottati nella procedura di gara e le responsabilità per la sua conduzione (da ultimo in questo senso: Cons. Stato, V, 12 luglio 2021, n. 5274; 12 aprile 2021, n. 2938; 2 febbraio 2018, n. 680).