Cons. Stato, Sez. V, 20 settembre 2021, n. 6407
Il Consiglio di Stato si è pronunciato sul perimetro degli obblighi dichiarativi in fase di gara ex art. 80, comma 5 del Codice in un caso in cui l’aggiudicataria era stata esclusa, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, per aver omesso la dichiarazione di un precedente provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione e conseguente esclusione adottato nei suoi confronti in una procedura di gara avente medesimo oggetto.
Nell’iter motivazionale il Consiglio di Stato richiama la sentenza dell’Adunanza plenaria del 28 agosto 2020, n. 16, la quale in tema di obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici al momento della partecipazione ad una procedura di gara, ha precisato che si tratta di “(…) obbligo il cui assolvimento è necessario perché la competizione in gara possa svolgersi correttamente e il cui inadempimento giustifica invece l’esclusione. Rispetto alle esigenze di trasparenza che si pongono tra i preminenti valori giuridici che presiedono alle procedure di affidamento di contratti pubblici (art. 30, 1° comma, d.leg. n. 50 del 2016), l’obbligo dovrebbe essere previsto a livello normativo o dall’amministrazione, attraverso le norme speciali regolatrici della gara. Nondimeno, come ricordato dalla sezione rimettente, deve darsi atto che è consolidato presso la giurisprudenza il convincimento secondo cui l’art. 80, 5° comma, lett. c) [ora lett. c bis)], è una norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante, ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico, donde il carattere esemplificativo delle ipotesi previste nelle linee guida emanate in materia dall’Anac, ai sensi del 13° comma del medesimo art. 80” (…); aggiungendo che: “Sennonché, in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi evidentemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico, di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono configurabili esclusioni «a sorpresa» a carico dello stesso”.
Ritengono, pertanto che nel perimetro degli obblighi dichiarativi rientri anche un provvedimento di esclusione subito dall’operatore concorrente in altra procedura di gara da altra stazione appaltante in quanto sia scaturito da condotta astrattamente idonea a far dubitare dell’integrità ed affidabilità dell’operatore economico per l’esecuzione del contratto in affidamento.
I giudici di Palazzo Spada chiariscono che il provvedimento di esclusione deve essere considerato alla stregua di una pronuncia civile o penale e pertanto, deve essere dichiarato allo scopo di informare la stazione appaltante della vicenda all’esito della quale è stato adottato, in modo che la stessa possa effettuare le dovute valutazioni e stabilire se la vicenda configuri o meno un grave illecito professionale “inteso come comportamento contrario ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, incidente sulla sua affidabilità professionale”.
Pertanto, nell’affermare che “il concorrente è onerato di dichiarare una precedente esclusione”, si è inteso chiarire che “il concorrente è tenuto a dichiarare quella pregressa vicenda professionale astrattamente in grado di far dubitare della sua integrità e affidabilità professionale come operatore chiamato all’esecuzione di un contratto d’appalto (che abbia condotto la stazione appaltante ad adottare un provvedimento di esclusione)”.